1-Derecho a la propia imagen vs Derecho a la propiedad intelectual

   Debido a que las cámaras reflex son mucho más baratas, a aplicaciones como Instagram, a la mejora de las cámaras de los teléfonos móviles, entre otros factores, la fotografía se ha puesto de moda. Pero la fotografía, como toda actividad humana, está regulada por nuestra amplia y muchas veces liosa legislación. Así que a través de una series de artículos intentaré hacer una especie de guía legal práctica para fotógrafos.

   Si nos gusta hacer fotografías debemos saber que, al hacer una foto a alguien, se generan automáticamente derechos a dos personas. Así, el fotógrafo adquiere la propiedad intelectual y el fotografiado, el derecho a la propia imagen.

   Por ello en mi primer artículo os hablaré, brevemente, de ambos derechos y cómo interaccionan entre ellos, y en los posteriores artículos iremos desgranando muchos de los conceptos aquí mencionados.

   Nuestra Constitución concede a todos los ciudadanos, a través de su artículo 18.1, el derecho a la propia imagen. Estamos, por tanto, ante un derecho fundamental, que está desarrollado por la LPDH, cuyo artículo 7.5 indica que se consideraintromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía(..)de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los caso previstos en el artículo 8.2 de la LPDH.

   La LPDH, en su artículo (art. 2.2)  establece que para la toma de imágenes de una persona será necesario su consentimiento expreso. Sin embargo con consentimiento expreso no necesariamente se refiere a consentimiento escrito, pues de una persona que mira a la cámara, que conoce y es consciente de la toma de la fotografía se deduce que consiente la realización de la misma.

   Quiero hacer aquí un parón para que hagamos una importante distinción, no es lo mismo captar que publicar, por lo tanto que alguien “pose” para una foto no quiere decir que te esté dando permiso para que la publiques en Facebook, por ejemplo, simplemente está dando su consentimiento para que captes su imagen.

   Siguiendo con el analisis del art. 2 de la L.O. 1/82 en su punto 1 dice La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

   ¿Qué quiere decir el legislador con usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia? Obviamente cuando el legislador redactó este artículo no estaba pensando en las redes sociales, ni en internet, pues en 1982 en España no sabíamos qué era eso. Realmente el legislador con este artículo se adelantó a la Doctrina conocida como Autodeterminación informativa, que surge en Alemania en 1983, que podemos definir, de una manera muy sencilla, como la facultad del individuo de decidir por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida. Es decir, que es cada individuo el que debe decidir hasta dónde llega su “cara pública”. Por lo tanto, no sería lo mismo subir una foto de una persona muy activa en las redes sociales que de alguien que reniega de su uso.

   El artículo 2.3 indica algo muy importante y que nunca podemos olvidar: El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.Es decir, que aunque una persona nos haya dado su consentimiento expreso y escrito para que publiquemos una foto, en cualquier momento podrá revocarlo y nosotros deberemos retirar la foto, con independencia, como dice el artículo, de los daños y perjuicios económicos que nos pueda haber causado.

   Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras persona sin su consentimiento expreso, pero como todas las reglas tienen excepciones como veremos en posteriores artículos.

    El artículo 1 de la LPI, dice: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. Por lo tanto como habíamos dicho al principio del artículo, el fotógrafo adquiere la propiedad intelectual desde el momento en que hace la fotografía.Si hago una foto, adquiero la  propiedad intelectual de la foto, pero ¿eso qué significa?

   Pues para responder a esta pregunta primero debemos saber si estamos ante una obra fotográfica o una mera fotografía. Para saber si estamos ante una u otra debemos basarnos en su dimensión creativa, así, la sentencia del Tribunal Supremo 2456/2011 de 5 de abril exige para calificar las fotografías como obra fotográfica (y no como una mera fotografía), una doble exigencia; originalidad y suficiente altura creativa. Continúa la sentencia diciendo que  las fotografías han sido realizadas con una técnica muy precisa, pero que carece de creatividad suficiente para merecer la consideración de obras fotográficas.

    Por lo tanto, para distinguir entre obra fotográfica y mera fotografía, debemos obviar la técnica y fijarnos exclusivamente en si tiene o no suficiente creatividad, y ¿quién decide si tiene o no suficiente creatividad? Pues el juez.

   ¿Por qué es importante saber si estamos ante una mera fotografía o ante una obra fotografía? Pues bien, porque los derechos otorgados a unas y otras son distintos.

   Así, las obras fotográficas gozarán de todos los derechos concedidos por la ley de propiedad intelectual que son los recogidos en los artículos 14 al 23 de la LPI, es decir, los derechos morales (reconocimiento de autoría…) y los derechos de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación). Los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento. Explicaremos detalladamente en un artículo posterior en qué consisten estos derechos.

   Mientras que las meras fotografías reguladas en el artículo 128 de la LPI :Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción.

   Por lo que no gozará ni de los derechos morales,ni de los derechos de transformación y estos derechos caducan al pasar 25 años, es decir, al cabo de ese tiempo, pasan al dominio público.

    Ahora que tenemos una ligera idea de los derechos que tiene el fotografiado y el fotógrafo veamos cómo interactúan entre ellos.

  • DERECHO A LA PROPIA IMAGEN VS. DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL (explotación):

   Como regla general, los derechos de propiedad intelectual que tengan las fotografías (sean obras o meras fotografías) serán del fotógrafo (artículos 43 y siguientes de la LPI) lo cual impediría a los demás, incluidos los fotografiados, hacer copias (reproducción) o colgarlas en internet (comunicación pública), entre otras cosas. Sin embargo debemos tener en cuenta que el propietario de los derechos de explotación de la foto deberá tener el consentimiento expreso del fotografiado para poder hacer uso de ellos.

“[…] la propiedad de los negativos no confiere al profesional un derecho omnímodo sobre la imagen del cliente, respecto del cual precisa su consentimiento para la venta o exposición de la misma.”  SAP de Zaragoza de 5 de noviembre de 2001.

   Por lo tanto, si el fotografo quiere utilizar esas fotos para publicitar su trabajo, deberá solicitar permiso al fotografiado. También deberá solicitar permiso para ceder esas imágenes a terceros, como vemos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de noviembre de 2011, que comenta David Maeztu en su excelente blog, en un caso en el que el fotógrafo cedió imágenes de la boda (de las que tenía permiso para publicitarse él) al restaurante del enlace para hacer publicidad:

“[…] se precisa la autorización expresa para cada supuesto [de cesión de derechos de imagen] y, aún en el caso de que se hubiese autorizado la difusión de las imágenes para su colocación en el expositor del fotógrafo, en modo alguno autorizaría otras difusiones y usos posteriores distintos de los estrictamente autorizados, ni mucho menos su cesión a terceros a efectos publicitarios.”

    Si nos vamos al otro lado, el fotografiado deberá solicitar una cesión de derechos para poder utilizar esas fotos, para por ejemplo subirlas a las redes sociales (comunicación pública) o para elaborar una álbum (reproducción) y respetar en todo momento, si fuese una obra fotográfica, los derechos morales.

    En resumen, que para el uso de las fotografías habrá que tener en cuenta todo lo antes mencionado y no usarlas sin tener claro si disponemos del consentimiento del fotografiado o si el fotógrafo nos ha cedido ese uso. Estos consentimientos y cesiones se podrán pactar antes de realizar las fotos, por ejemplo si contratamos a un fotógrafo para que haga las fotos de nuestra boda, pero también se podrán pactar a posteriori, a través de un contrato, hoja de encargo, por escrito, o cualquier otra  forma válida en derecho. (DESCARGA EL ARTÍCULO EN PDF.)

IAGO OTERO MOREIRAS

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Un comentario en “1-Derecho a la propia imagen vs Derecho a la propiedad intelectual

  1. Pingback: Los derechos morales del autor de obras fotográficas | AVOGAD@S NOV@S VIGO

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